自2017年4月1日起施行修改后的《专利审查指南》（以下简称《指南》）已经半年有余，本次《指南》修改内容上的重点之一就是关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定的变化。而在实践中，关于涉及计算机程序的发明专利申请与功能性限定两者之间存在着一定的联系，容易发生混淆，如何根据修改后的《指南》更加准确地处理与二者相关的案件值得思考。
      《指南》第二部分第九章（关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定）第5.2节第1段修改后的相关内容为：涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，例如实现该方法的装置。……如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，所述组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序。
根据上述修改内容，涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种产品权利要求。《指南》修改前，装置权利要求的撰写方式容易将程序流程理解为限定硬件的方法或功能。而根据修改后的《指南》，申请人可以直接明确地描述其发明创造中涉及的程序流程方面的改进，明确“程序”可以作为装置权利要求的组成部分。值得肯定的是，《指南》的上述修改对于申请人通过专利保护包含软件方面改进的装置具有重要的进步意义，一方面，修改后的《指南》允许以实体产品（装置）权利要求保护软件方面的改进；另一方面，将程序流程理解为实体产品（装置）的组成部分，而非限定硬件的方法或功能。但是，根据以往专利权纠纷案件的审判案例，按照修改后的《指南》在实践中能否准确区分关于涉及计算机程序的发明专利申请与功能性限定仍是不确定的问题。
       以当年颇具影响的“诺基亚公司诉上海华勤通讯技术有限公司侵害发明专利权纠纷一案”为例，该案原告据以主张权利的为引用权利要求6 的权利要求7。其中，权利要求6的内容为：一种终端设备，被配置为基于从用户接收的输入来确定待传送的消息，所述终端设备还被配置为：检查涉及正在被输入或已经被输入的消息的至少一部分特性信息；以及所述终端设备被配置为：为了传送所述消息，选择在预定选择条件下与所述消息的特性信息相关联的数据传送方法，其特征在于：所述特性信息是下列信息之一：信息类型，其指定所述消息中输入的和／或为所述消息选择的信息的格式；接收方的标识符；接收方标识符的类型。该专利权利要求7的内容为：如权利要求6所述的终端设备，其特征在于：所述终端设备被配置为：将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器；所述终端设备被配置为：基于在所述消息编辑器中执行的所述数据传送方法的选择，将所述消息传送到支持所选择的数据传送方法的数据传送应用程序；以及所述终端设备被配置为：根据所述数据传送应用程序所使用的数据传送协议，将所述消息传送到电信网络。
审理时法院认为：在专利侵权诉讼中，判定被告是否实施原告专利，需要进行技术特征的比对，……进行技术特征比对，首先要界定原告专利权的保护范围。……发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，……对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
       具体到本案中，法院进一步认为，原告据以主张权利的为专利权利要求7，对照原告专利权利要求1、2和说明书所陈述的发明目的可知，权利要求7要求保护的是一种能够实现或执行权利要求1及2所述方法的装置。分析权利要求7的文字结构可知，其撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。根据最高人民法院司法解释的规定，权利要求中以“被配置为”表述的技术特征均应结合说明书和附图描述的具体实施方式及其等同方式确定其内容。但专利说明书所罗列内容中，多数涉及的仍然是方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。并且进一步检查说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，法院认为原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定，进而判定被告不构成侵权。
另外，针对原告所主张的，手机……必须包括肉眼不易识别或无法识别的软件，而软件的集成方式具有多种选择，……，究竟采用什么样的方式实现软件的集成，本领域的技术人员自然会根据公知技术选择“性价比”最好的方式去实现。法院认为，即便是通过软件（计算机程序）实现产品功能的增加或者改进，也应当公开具体的实施方式，以便于清楚地界定保护范围，并且，如果是属于涉及计算机程序的发明，也不能仅以功能或者效果来概括。
      从上述案件的审理不难看出，当时法院认为涉案专利权利要求6和7 属于功能性限定的产品（装置）权利要求，即权利要求6和7保护的是一种终端设备，而对该设备的限定所采用的方法步骤被认为是功能性限定。但是，笔者认为，实际上权利要求6和7中的上述特征并非是功能性限定，而应属于方法步骤（程序流程），也就是说，权利要求6和7实际上属于采用方法步骤（程序流程）限定的产品（装置）权利要求。换句话说，根据修改后的《指南》中的规定，该权利要求6和7实质上可以理解为属于针对“终端设备”涉及程序流程方面的改进，因此，该方法步骤（程序流程）应该作为“终端设备”的组成部分看待，而非对该“终端设备”的功能性限定。
      之所以如此认为，一方面，权利要求6和7中的上述特征实际上采用的就是权利要求1和2中的方法步骤，这一点也是法院认可的，反过来说，如果认为权利要求6和7中的上述特征属于功能性限定，那么权利要求1和2中的方法步骤也应该属于功能性限定，但是很显然，权利要求1和2中的相应特征并非功能性限定，而是典型的方法步骤；另一方面，如果对权利要求6和7的表述稍作调整，就更加符合修改后的《指南》中所规定的情形了，下面以权利要求6为例，比如将其表述为：一种终端设备，包括存储器、处理器及存储在存储器上并可在处理器上运行的计算机程序，其特征在于，所述处理器执行所述程序时实现以下步骤：基于从用户接收的输入来确定待传送的消息；检查涉及正在被输入或已经被输入的消息的至少一部分特性信息；为了传送所述消息，选择在预定选择条件下与所述消息的特性信息相关联的数据传送方法，其特征在于：所述特性信息是下列信息之一：信息类型，其指定所述消息中输入的和／或为所述消息选择的信息的格式；接收方的标识符；接收方标识符的类型。按照上述表述方式，该权利要求明显属于采用方法步骤（程序流程）限定“终端设备”的情形，而并非功能性限定。
        根据《指南》第二部分第2章第3.2.1节的定义：如果在一项权利要求中不是采用结构特征或者方法步骤特征来限定发明，而是采用零部件或者步骤在发明中所起的作用、功能或者所产生的效果来限定发明，则称这种限定方式为功能性限定。而采用方法步骤（程序流程）限定“终端设备”的情形很显然不属于功能性限定。又根据修改后的《指南》中的上述规定，可以将“程序”作为装置权利要求的组成部分，因此，上述权利要求6和7可以直接清楚地界定保护范围，并不需要像功能性限定的情形那样采用说明书进行解释。上述案件如果法院采用这种方式解读权利要求6和7的保护范围，则得到的结论将是完全相反的。
综上，修改后的《指南》对于申请人保护装置的软件方面的改进是非常有益的，并且将程序流程作为装置权利要求的组成部分而非功能性限定来对待，能够解决以往将程序流程作为功能性限定从而导致权利要求保护范围无法界定的问题。但是，这种分析仅是基于修改后的《指南》中的相关规定所作的判断，事实上，从修改后的《指南》施行至今，尚无相关的诉讼判例验证法院在此问题上的观点和处理方式，因此，该规定的司法标准仍需时间和实践的检验。